Que tipo de testamento debemos realizar mi mujer y yo

Un testamento recíproco, acudan a un notario, él les asesorará y el costo no es excesivo.

Cuando nos planteamos hacer testamento dudamos si es necesario acudir a un notario o podemos hacerlo sin su asesoramiento. Ambas cosas son posibles pero, antes de tomar una decisión, lo mejor es que conozcas las opciones que tienes y las ventajas e inconvenientes de una y otra.

Clases de testamento: qué se necesita para hacerlo
Además de algunas formas muy poco utilizadas (testamento militar, marítimo, y notarial cerrado), son dos los testamentos que se pueden hacer: el ológrafo y el notarial abierto.

• El testamento ológrafo: es un testamento que hace el testador por sí solo escribiéndolo de su puño y letra, con expresión del año, mes y día en que se hace. La falta de cualquiera de estos requisitos o de la firma del testador lo hace nulo.

Este tipo de testamento presenta una serie de problemas: por un lado, la falta de asesoramiento técnico hace que sea frecuente la nulidad de estos testamentos. Por otro, suele provocar discusiones sobre la capacidad que tenía el testador al hacerlo. Además, fallecido el testador, los herederos tienen que seguir un complejo procedimiento para comprobar la autenticidad del testamento y protocolizarlo, lo que hace todo el proceso complicado y más caro para ellos.

Por otra parte, es fácil que el testamento se pierda o que algún pariente no favorecido pudiera encontrarlo y destruirlo, siendo casi imposible para los otros herederos probar que existía. En cualquier caso, el testamento ológrafo puede resultar útil en casos excepcionales de urgencia o situaciones de riesgo. A la hora de hacer un testamento ológrafo hay que recordar que debe estar escrito en su totalidad por el testador de puño y letra, y firmado por él, y debe ponerse la fecha (año, mes y día). Las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones las debe salvar el testador bajo su firma.

• El testamento abierto notarial: es casi el único testamento que se hace hoy en día por sus enormes ventajas frente a los otros. Se trata de hacer constar la última voluntad, en escritura pública ante notario, pudiendo beneficiarse el testador de su asesoramiento y consejo, y de la seguridad de que las cláusulas del testamento estarán dentro de la legalidad. El notario informa y asesora al testador de las diversas formas en que puede disponer de sus bienes y cómo conseguir lo que quiere. Las posibilidades que ofrece el Derecho son muchas y el notario siempre aconsejará sobre cómo conseguirlas y podrá informar también de las consecuencias fiscales, siempre dentro de la más estricta confidencialidad.

La intervención del notario, como experto que redacta el testamento, garantiza que se cumplen todas las formalidades legales y que el contenido del testamento sea ajustado a Derecho, especialmente que se respeten las legítimas a las que luego se hace referencia. Además, el notario se encarga de la conservación del testamento (puesto que el original queda en su poder y lo que se entrega al testador es sólo una copia) y se consigue, a través del Registro General de últimas voluntades, que se sepa cuál fue el último testamento a la muerte del testador, manteniéndose durante la vida de éste la más absoluta garantía de secreto y confidencialidad en cuanto a la existencia del testamento y en cuanto a su contenido.

Qué necesitas: basta acudir al notario con el Documento Nacional de Identidad (DNI) y explicar cómo quieres dejar el patrimonio. Según la complejidad del testamento, el notario te pedirá escrituras de tus bienes o más información. A partir de estos datos, el notario redactará el testamento por escrito y procederá a su otorgamiento sin que, en la actualidad, se exija la intervención de más personas, ya que no es necesaria la presencia de testigos, salvo en casos determinados. Es muy sencillo, y no hace falta realizar un inventario de los bienes que tengas.

¿Cuánto cuesta hacer testamento?
El testamento es un documento muy barato, teniendo en cuenta la trascendencia del mismo y, en ocasiones, su complicación jurídica. Independientemente de cuánto valgan los bienes del testador, el testamento cuesta poco más de 36 euros. Si es más largo de lo normal, puede subir ligeramente el precio (es muy raro que supere los 60 euros).

Contenido y características del testamento
En el testamento no es obligatorio decir en qué bienes se concreta la parte de cada uno de los herederos. Lo más frecuente, si se tienen hijos, es que se les nombre herederos por partes iguales, sin hacer mención alguna de los bienes, sino aplicando un porcentaje igual para todos ellos. Será después de fallecer el testador cuando los nombrados en el testamento tengan que hacer un inventario de los bienes y deudas que aquél tenía, y proceder a su reparto.

Es posible que un testador quiera atribuir a una o varias personas un bien concreto, sea un inmueble, una joya, el dinero que exista en una cuenta corriente, o cualquier otra cosa. En este caso, se realiza lo que se denomina un legado. El testador lega ese bien específico. El legado puede efectuarse a favor de los herederos forzosos -sean descendientes o ascendientes- o de otras personas o instituciones. En todo caso, deberá respetar los límites que imponen las legítimas, que se explican más adelante.

Los legatarios -beneficiados con un legado-, únicamente reciben lo señalado por el testador, y el resto se adjudica a los herederos, que son los que adquieren todo lo que tenía el fallecido y que no haya legado especialmente, incluidas las deudas, que estarán obligados a satisfacer, en el caso de que acepten formalmente (pueden aceptar tácitamente) la herencia.

En ocasiones es conveniente nombrar a una o varias personas para que se ocupen de la herencia y protejan los bienes, fallecido el testador, y para que determinen el reparto, si se prevé que entre los herederos se van a producir roces o dificultades: se trata del albacea y del denominado contador-partidor.

Por ejemplo: un padre que designa a sus hijos como herederos, pero cree que puede haber peleas entre ellos por la herencia, y, para evitarlo, nombra a un familiar o amigo, o varios, para que sean los que repartan, sin que los hijos puedan impedirlo, salvo que todos ellos estén de acuerdo. Es una manera de salvar las dificultades, haciendo que no sean los herederos quienes repartan, sino un tercero de confianza.

Es posible nombrar tutores cuando hay hijos menores de edad, previendo el caso de que falten ambos padres.

Las disposiciones testamentarias, según las necesidades (edad de los hijos, voluntad de que no se vendan determinados bienes durante un tiempo, de que pasen a otras personas en defecto de los nombrados o después de la muerte de éstos, limitaciones, peticiones, etc.) son variadísimas, y exceden este ámbito. En estas notas únicamente se pretende ofrecer una información general, pero, siendo una cuestión tan importante y personal -en muchas ocasiones es un tema muy delicado- no dudes en acudir al notario, preguntarle las dudas y exponerle tus ideas, para que te informe de todas las posibilidades y aconsejarte según sus circunstancias particulares. Recuerda que te asesorará gratuitamente, con independencia de que decidas o no hacer el testamento.

El testamento es siempre revocable, es decir, siempre se puede cambiar; el que lo otorga puede hacer cuando quiera otro posterior. Por otra parte, es un documento personal, no hay que entregarlo en ningún registro u oficina, y no impide al testador disponer de sus bienes, igual que si no lo hubiera hecho. Constituye, ni más ni menos, la voluntad de la persona sobre cómo han de repartirse sus bienes cuando falte, pero no afecta a su vida.

El testamento más frecuente: “Del uno para el otro, y después para los hijos”
Este testamento da la seguridad de que mientras viva cualquiera de los dos cónyuges, tendrá derecho a residir en la casa, y utilizar el patrimonio, y que cuando los dos falten, pasará a los hijos por partes iguales, incluso aunque el viudo contraiga nuevo matrimonio, porque no es propietario, sino usufructuario. Se suele denominar en el lenguaje común ‘del uno para el otro y a falta de los dos para los hijos’, y verdaderamente es una expresión que se ajusta perfectamente a su contenido. Es tan sencillo que no es extraño que sea el modelo más utilizado por los matrimonios que acuden al notario a otorgar testamento. Cada uno de los cónyuges ha de otorgar este testamento por separado: son documentos individuales.

El caso más típico es el de un matrimonio con hijos que va a hacer testamento. La idea que suelen tener es que el viudo o viuda quede con los mayores derechos posibles, y en particular que pueda seguir disfrutando de la casa o de los bienes mientras viva, y que después pase a sus hijos por partes iguales.

La forma de hacerlo es legando cada uno y respectivamente el usufructo universal, es decir, de todo lo que tenía el fallecido, al cónyuge que sobreviva, y nombrando herederos por partes iguales a los hijos.

Así el marido o la mujer que queden viudos puedan usar y percibir las rentas y frutos del patrimonio de los dos, mientras viva, de modo que por ejemplo tiene derecho a vivir en la casa sin que los hijos puedan negarse a ello. Si existen arrendamientos, percibirá las rentas y, en general, se beneficiará de todo lo que produzcan los bienes que antes eran de los dos, pero en ningún caso podrá vender nada que sea del fallecido, sin que todos los hijos presten su consentimiento. Cuando el viudo fallezca, los hijos recibirán sin ninguna limitación la herencia de los dos padres.

El viudo o viuda siempre podrá disponer libremente de su mitad de gananciales -después de haberse repartido los gananciales entre éste y sus hijos-, porque esa mitad no la recibe por herencia del fallecido, sino que era ya suya con anterioridad. Los efectos del testamento se circunscriben a la mitad de gananciales del fallecido, más sus bienes privativos, es decir, aquéllos que haya heredado a su vez, haya recibido por donación, o los que tuviera antes de contraer matrimonio.

En este tipo de testamento, con el fin de evitar una posible lesión de la legítima de los hijos, se incluye lo que se conoce como ‘cautela Socini’: si alguno de los hijos no acepta que su padre o madre viudos reciban el usufructo de todos los bienes –pues siempre pueden reclamar su legítima estricta libre de usufructo-este hijo pierde todo lo que no sea la legítima estricta en beneficio de los demás hermanos que sí la acepten. De esta manera, hay más garantías de que los hijos respeten la voluntad de los padres.

Esta fórmula se complementa muy a menudo ofreciendo al viudo la alternativa de recibir, en vez del usufructo de todos los bienes, la máxima atribución posible en propiedad, que en Derecho común es un tercio. El viudo valorará, atendidas su edad y sus circunstancias, si prefiere el usufructo o concretar su porción hereditaria en bienes que sí pueda vender sin contar con sus hijos.

Qué ocurre si no se hace testamento
El primer problema que se plantea si alguien muere sin haber hecho testamento es qué sucede con su herencia. A diferencia de lo que alguna gente cree, ni se pierde la herencia, ni se la queda completamente el Estado. Lo que pasa es que en este caso, como el fallecido no ha establecido quiénes son sus herederos, será la ley la que los nombre, siguiendo un orden de parentesco.

Como en el caso del testamento, explicaremos las normas del Derecho Común, remitiendo al notario para mayor información sobre los Derechos Especiales, por su complejidad y las diferencias que existen entre Comunidades Autónomas.

Links de interes

https://www.notariado.org/portal/relaciones-personales-y-familia